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1. Remarques préliminaires

La Fédération Suisse des Notaires (FSN) a pour but la sauvegarde et la promotion de la sécurité juridique et des transactions dans le domaine des actes notariés, mais également la protection des parties aux actes ainsi que la sauvegarde et la promotion de l’indépendance et de la neutralité des officiers publics. Le projet de révision des art. 949b-d CC va parfois diamétralement à l’encontre de ces objectifs qui sont, avant tout, dans l’intérêt des propriétaires fonciers. A l’avenir, le recours à des délégataires privés dans l’exploitation du registre foncier informatisé prévu à l’art. 949d CC, qui crée une situation de monopole en faveur de SIX Terravis, société contrôlée par les banques, représente une atteinte dangereuse à la tenue du registre foncier qui doit demeurer une activité relevant impérativement de la souveraineté de l'Etat.

 

2. Motifs

La tenue du registre foncier est une tâche relevant impérativement de la souveraineté publique et, en tant que telle, ne peut pas être déléguée à une entité juridique privée (art. 953 CC ; RS 210).

A l’origine, le projet e-Gris a été conçu par la Confédération comme un instrument de souveraineté publique pour l’accomplissement d’une tâche relevant de la souveraineté publique. Cela va bien au-delà de la fonctionnalité des plateformes de messagerie électroniques reconnues qui n’assurent que la transmission sécurisée de documents électroniques et qui délivrent une quittance de réception. Tous les acteurs et administrations publiques participant à une transaction immobilière, tels que les études notariales, les registres fonciers et les instituts financiers, sont mises en réseau par le biais d’un portail. Le système ne se limite pas au transfert de documents et de données structurées, mais il intervient directement dans la tenue du registre foncier, par exemple par la délivrance d’extraits du registre foncier à des tiers.

Dans le cadre de la sphère relevant de la souveraineté publique de la Confédération et des cantons, l’exploitation d’un tel portail organisé de manière à inclure le commerce électronique devrait en principe être saluée. Pourtant, contrairement aux considérants contenus dans le message du Conseil fédéral, la FSN est d’avis que la tenue du registre foncier est une tâche relevant impérativement de la souveraineté des cantons, devant être exécutée sous la surveillance de la Confédération et ne pouvant pas être déléguée à une entité juridique privée (art. 953 CC ; RS 210). Avec le projet de révision, les banques et leur système Terravis endossent, de fait, le rôle de la Confédération, leurs activités ayant été minutieusement décrites dans l’Ordonnance sur le registre foncier.

Avec le projet e-Gris, on a mis sur pied une parfaite interconnexion des tâches de souveraineté publique de la Confédération et des cantons, incluant le rôle de la banque. Ainsi, l’introduction du commerce électronique se retrouve liée à une standardisation et à une centralisation des attributions relevant de la souveraineté publique. L’ajout subséquent d’une base légale est, pour autant que cela soit possible, douteux. C’est la tactique du fait accompli. L’acceptation du projet de révision du Conseil fédéral mène à une position dominante irréversible des banques dans le domaine du registre foncier et dans les transactions immobilières. Du point de vue de la FSN, le projet dans son ensemble ne peut par conséquent pas faire l’objet de débats et doit être rejeté dans son intégralité.

 

Position de monopole de l’entité juridique privée

Le message du Conseil fédéral souligne (chiffres 1.4.1 par. 2, 1.4.2) qu’aucune position de monopole n’a été accordée au délégataire privé SIX Terravis. En fait, c’est le contraire qui est vrai.

En Suisse, le commerce électronique relève du droit privé et s’opère en principe sur une base libérale (art. 14 al. 2 CO ; RS 220 / SCSE ; RS 943.03). Cela étant, l’article 40 de l’Ordonnance sur le registre foncier (RS 211.432.1) prévoyait donc que les offices du registre foncier pouvaient être contactés par l’intermédiaire de plateformes de messagerie conformément aux art. 2 et 4 de l’Ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite (RS 272.1) ou par l’intermédiaire des pages Internet de la Confédération ou des cantons. Privasphere et Incamail sont des plateformes de messagerie reconnues. Cependant, ni les offices du registre foncier, ni ceux du registre du commerce ne sont accessibles par ces plateformes reconnues. La prescription légale tendant à créer des boîtes postales électroniques n’a tout bonnement pas été concrétisée, au profit de Terravis. En outre, Terravis a fait l’objet d’une interconnexion telle avec le registre des officiers publics (RegOP), de sorte qu’aucun autre fournisseur ne peut accéder aux registres publics. On a donc créé une position de monopole parfaite.

 

SIX Terravis n’est pas un délégataire approprié

SIX Terravis est, en tant que filiale du SIX Group, en mains des banques. Dans ce contexte, il n’existe aucune certitude pour que le SIX Group soit ou reste en mains suisses. Le transfert des droits d’accès à un délégataire privé est déjà en soi extrêmement délicat. Un exemple ? En 2013, dans le canton de Genève, les données fiscales ont été transférées à une société suisse qui était, sans qu’on puisse le savoir, une filiale d’un groupe français. Les données se sont rapidement retrouvées en mains du fisc français…

Les banques sont parties au contrat dans chaque transaction immobilière. Ceci s’oppose à un conseil indépendant et impartial des propriétaires fonciers. L’introduction du commerce électronique est inévitablement liée à une restriction de la liberté contractuelle au détriment des propriétaires fonciers. La Confédération s’est déjà octroyée le droit, dans l’art. 41 de l’Ordonnance sur le registre foncier ORF (RS 211.432.1), de publier des contrats standardisés. Il est évident qu’à long terme, les domaines des contrats et du registre foncier seront dominés par les banques en tant que parties à des contrats portant sur des droits réels immobiliers, par le biais de contrats standardisés. C’est d’ailleurs déjà en partie le cas en ce qui concerne la cédule de registre (sans support papier).

SIX Terravis ne remplit pas les conditions nécessaires relatives à une plateforme de messagerie selon l’Ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite (RS 272.1).

Dans ce cadre également, un droit spécifique a été créé et, en l’occurrence, une plateforme de messagerie alternative a été mise en place selon l’art. 40 al. 2 de l’Ordonnance sur le registre foncier (RS 211.432.1). Il s’agit d’un privilège illégitime et d’un renforcement de la position de monopole de SIX Terravis. Car, comme relevé plus haut, les plateformes de messagerie reconnues ne peuvent pas être utilisées pour accéder au registre foncier.

 

3. Les dispositions légales en particulier

Art. 949b CC : Utilisation du numéro AVS pour identifier les personnes

L’introduction d’un identifiant des personnes dans le registre foncier n’est pas nécessaire et n’améliore en particulier pas l’efficacité dans la tenue du registre foncier. L’identification des personnes physiques en tant que parties au contrat ne fait pas non plus partie de la tenue du registre foncier, mais est de la compétence des officiers publics. Depuis l’introduction du registre foncier, il n’y a encore jamais eu de confusion, même sans mise à jour des données des propriétaires (par exemple suite à un mariage chez des personnes physiques ou un changement de siège de personnes morales). Le numéro AVS n’est donc rien d’autre qu’un nouveau critère de recherche qui conduit à une transparence accrue sur les données du propriétaire. Il crée les conditions d’une utilisation systématique des données personnelles issues du registre foncier. Pour la tenue du registre foncier, une utilisation systématique des données des propriétaires n’est toutefois pas nécessaire.

 

Art. 949c CC : Recherche d’immeubles dans tout le pays

Contrairement aux considérants contenus dans le message, la recherche d’immeubles dans tout le pays ne correspond pas à un besoin avéré, notamment pas dans les cas de succession. Il n’existe pas d’immeubles « au noir » en Suisse. Une recherche d’immeubles dans tout le pays ne serait en outre pas limitée à la détermination de la propriété, mais inclurait toutes les personnes qui auraient un droit réel de quelque type que ce soit sur un immeuble. Il y a également lieu de refuser le principe selon lequel la désignation de l’autorité compétente s’effectuerait dans une simple ordonnance.

 

Art. 949d CC : Recours à des délégataires privés dans l’exploitation du registre foncier informatisé

La disposition est conçue pour SIX Terravis, une situation de monopole de ce délégataire privé ayant été mise en place (voir ci-dessus).

Force est de constater que les offices du registre foncier (de même que ceux du registre du commerce) ne peuvent manifestement PAS être contactés par les plateformes de messagerie reconnues (comme nous l’avons démontré), mais exclusivement par la plateforme SIX Terravis et en relation avec le registre des officiers publics (RegOP) mis en place par la Confédération.

Il est illusoire de penser qu’il sera possible de faire respecter la souveraineté sur les données et d’exercer une surveillance ; cela ne pourra être contrôlé. Etant donné que le délégataire privé ne remplit pas et ne peut pas remplir les conditions d’une plateforme de messagerie reconnue, il peut inévitablement avoir accès aux données transférées. Même s’ils ne peuvent pas être enregistrées sur la plateforme, une collecte et un résumé des extraits et pièces justificatives du registre foncier par les banques, concernées en tant que parties au contrat et ayant un accès inconditionnel au registre foncier, apparaissent comme pratiquement certains, sans que les cantons ne puissent imposer leur souveraineté sur les données. Ce processus a d’ailleurs déjà été amorcé.

 

Conclusion

  • La tenue du registre foncier est une tâche relevant impérativement de la souveraineté publique des cantons devant être exercée sous la haute surveillance de la Confédération. Un transfert (partiel) de l’exercice des prestations relatives à la tenue du registre foncier viole ce principe.
  • Les cantons ne sont plus maîtres de leurs données.
  • La sécurité n’est pas améliorée suite au transfert des droits d’accès à un délégataire privé, mais affaiblie.
  • Le contrôle du délégataire privé est, de fait, impossible.
  • Les dispositions n’ont aucun lien avec une augmentation de l’efficacité dans la tenue du registre foncier et sont, hormis pour les banques, dénuées d’utilité pratique ; en revanche, elle porte les germes d’un haut potentiel d’abus.
  • L’identification des personnes, resp. des parties au contrat, n’est pas du domaine de la tenue du registre foncier, mais est de la compétence des officiers publics. L’introduction de l’identifiant des personnes (numéro AVS) n’est par conséquent pas nécessaire.
  • L’utilisation systématique des données des propriétaires fonciers n’est pas nécessaire pour la tenue du registre foncier et l’utilisation du numéro AVS est par conséquent inadmissible.
  • L’introduction du numéro AVS n’est ni plus ni moins qu’une variante moderne de mise en connexion d’informations. Le besoin de tout relier correspond à un souhait du monde informatique, mais pas à une nécessité de l’ordre juridique.
  • Le concept de la stratégie e-Government prévu dans l’Ordonnance sur le registre foncier est inadapté pour la tenue du registre foncier et doit faire l’objet d’une nouvelle réflexion.
  • Dans la mesure où il implique Terravis, le projet concernant les art. 949b-d CC n’est pas susceptible de faire l’objet d’un compromis ; il doit donc être intégralement rejeté.

 

Le Comité de la Fédération Suisse des Notaires FSN

Muri b. Bern, en août 2015

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