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Prise de position de la FSN concernant le communiqué de presse de la Commission de la concurrence (COMCO) du 23.09.2013 relatif à la liberté de circulation des notaires et des actes authentiques

1. Remarques préliminaires
La COMCO recommande, d'une part, la libre circulation des officiers publics, c'est-à-dire la reconnaissance de l’équivalence des formations de notaires indépendants provenant d'autres cantons et, d’autre part, la libre circulation des actes authentiques aussi dans le domaine des transactions immobilières ; ce faisant, tout notaire en Suisse serait autorisé à
instrumenter des actes authentiques portant sur des biens immobiliers, même s’ils sont situés à l'extérieur de son canton d’exercice.


2. Situation juridique
La proposition de libre circulation de l'acte authentique (art. 55 mAP Titre final du Code civil) contredit la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral selon laquelle, lors de la conclusion de contrats portant sur des droits réels immobiliers,
il faut faire prévaloir le besoin de sécurité des transactions et la protection des parties contre la précipitation et la rédaction de contrats imprécis, pas clairs et contraires aux conditions locales, au détriment d’une certaine facilitation des affaires qui découlerait du libre choix du lieu de signature du contrat. Ceci découle du fait que dans le cadre des transactions
immobilières, le contenu du contrat a une relation particulièrement étroite avec la nature du bien immobilier, avec les usages de la région, avec les spécificités des transactions immobilières dans cette région et avec l'organisation locale du registre foncier. Par conséquent, l’information des et le conseil aux parties ont une importance toute particulière ; à cet égard, ces information et conseil peuvent sans doute être mieux prodigués au lieu de situation de l’immeuble qu'ailleurs en Suisse
(ATF 113 II 501). Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral , l'activité notariale, en tant qu'activité relevant de la souveraineté de l’État, n'est soumis e ni à la liberté économique, ni à la Loi sur le marché intérieur, ni encore à l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse, d'une part, et l'Union européenne et ses États membres, d’autre part (ATF 128 I280). La COMCO s’en réfère à la jurisprudence de la CJUE sur la libre circulation des personnes. En réalité, c'est la Directive sur les qualificatio ns professionnelles (Directive 2005/36/CE du 2 Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles), actuellement en cours de révision et qui ne couvre pas le notariat, qui est déterminante. Il ne saurait donc être question d’une discrimination nationale des notaires, tant soulignée par la COMCO.
 

3. Prise de position
Indépendamment de cela, un certain changement structurel semble se profiler, ou, à tout le moins, devoir être débattu ; les notaires indépendants ne sont pas opposés à ce débat par principe. Cependant, les propositions du Conseil fédéral dans le cadre de la révision en cours du Code civil (Titre final du Code civil - l’acte authentique) et les recommandations de la COMCO qui, comme par hasard, sont faites en même temps, ne tiennent pas compte des réalités juridiques très diverses du notariat suisse actuel. Par exemple, alors qu'en Allemagne on s’efforce d’élever la qualité notarial e par l’application de normes (uniformes) strictes, la Suisse, avec ses 26 ordres juridiques cantonaux, présente des différences importantes au niveau de la formation des notaires notamment. Il y a lieu de craindre que la libre de circulation des actes authentiques conduise à un tourisme non souhaité en matière d’instrumentation des actes, celui-là ne s’orientant plus, en fin de compte, qu’en fonction des émoluments les plus bas, ce qui tôt ou tard conduir a à une baisse de qualité. La (totale) libre circulation de l'acte authentique conduirait probablement petit à petit à une concentration de grandes études de notaires et à la
disparition des petites études de notaires qui ne pourraient plus faire le poids, ne serait-ce que pour des raisons de personnel, si la concurrence commençait à faire sentir ses effets au niveau prix/prestation. La question de savoir si l’exigence d'une (totale) libre circulation et d’une concurrence totale (l'actuelle interdiction, pour les notaires, de faire de la publicité devrait probablement disparaître dans un nouveau marché où régnerait la libre concurrence) sert l'intérêt des consommateurs qui est de pouvoir disposer d’un notariat de haute qualité, est en définitive une question politique. Il convient de rappeler que l’instrumentation des actes authentiques fait partie de la juridiction gracieuse (non contentieuse). Dans la juridiction contentieuse et dans les décisions judiciaires de nature gracieuse au sens de l'art. 1, let. b, du Code de procédure civile, c’est le tribunal du lieu de situation de l’immeuble (forum rei sitae) qui est compétent pour traiter les procédures en matière de droits réels, et ce dans toute la Suisse. Si deux Zurichois se querellent à propos de droits relatifs
à un immeuble situé dans le canton de Berne, ce sont les tribunaux bernois qui sont compétents pour régler ce contentieux. Cela signifie que tout récemment encore (le Code de procédure civile est entré en vigueur le 01/01/2011 seulement), le législateur fédéral est parti du principe que la proximité du lieu de situation de l’immeuble ainsi que la simplification
des transactions juridiques avec le registre foncier compétent localement sont des avantages décisifs qu'il y a lieu de protéger dans l'intérêt des justiciables.


4. Conclusion
Du point de vue de la Fédération Suisse des Notaire s (FSN) – pour autant que l’on admette qu’il existe un besoin de réforme, condition qui n'est pas remplie à notre avis aujourd'hui –, il 3 ne faudrait pas entreprendre uniquement des interve
ntions ponctuelles au niveau de la structure existante, comme le proposent le Conseil fédéral et la COMCO, car elles ne
tiennent pas compte de la diversité actuelle du not ariat en Suisse. Bien plus, le cas échéant, il s’agirait plutôt d’oser une démarche tendant à une règlementation globale du notariat suisse, y compris quant à l’unification des exigences relatives à la qualité de la formation de notaire. Tant qu'une telle harmonisation n’aura pas eu lieu, il ne se justifiera pas d’introduire
la (totale) libre circulation des actes authentiques, au vu des importantes différences cantonales. À cet égard, il est utile d’opérer une comparaison avec l'exercice de la profession d'avocat. Sur ce point, le législateur fédéral avait bien vu
que l'introduction de la libre circulation nécessitait une réglementation fédérale uniforme. A insi, dans la Loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (Loi sur les a vocats, LLCA), il avait non seulement réglé le principe de la libre circulation, mais également, dans le même temps, unifié tous les principes de l’exercice de la profession. Ce qui a
été salué pour les avocats doit également s'appliquer aux notaires. Sans code de procédure no tariale unifié, sans l’unification des conditions de formation (cf. art. 7 LLCA), sans une pratique unifiée des registres fonciers dans toute la Suisse et sans accès électronique unifié auprès de tous les registres fonciers dans toute la Suisse, la FSN rejette la (totale) libre circulation des actes authentiques. En conséquence, la FSN exige que l’entame d’éventuels processus de réforme soit effectuée de manière coordonnée, sur la base d'une approche globale et en impliquant les instances notariales.


5 novembre 2013
Le Comité FSN

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